--- title: "毒危條例擴大利得沒收之合憲性討論" slug: criminal02201 url: https://omykamp.tv/posts/criminal02201 published_at: 2024-02-20 modified_at: 2024-03-05 author: "艾濰" category: "法律潮流專欄-刑事法組" tags: ["擴大利得沒收", "一般利得沒收", "其他違法行為所得", "確信心證", "蓋然性權衡"] access: login_required --- # 毒危條例擴大利得沒收之合憲性討論 > 時事議題考點說明｜刑事法｜ By **艾濰** | 2024-02-20 毒危條例擴大利得沒收之合憲性討論 關鍵字：擴大利得沒收、一般利得沒收、其他違法行為所得、確信心證、蓋然性權衡 壹、前言2023年末，憲法法庭針對毒品危害防制條例（下稱毒危條例）第19條第3項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」，進行合憲與否的言詞辯論與審理，其中有關合憲與違憲之不同意見，各有其見地，本文將從憲法法庭111年憲判字第18號判決之見解出發，首先就一般利得沒收而言，雖然目的均為禁止任何人保有犯罪所得，惟與本案所要討論的擴大利得沒收是否有本質上之差異？由於根據刑法第38-1條第1項規定，犯罪所得之沒收必須與刑事違法行為有所連結，擴大利得沒收（例如洗錢防制法第18條第2項、毒危條例第19條第3項）乃屬一般沒收的特別規定，規範要件之設計亦有差別，有必要就此作更全面的分析，以建構擴大利得沒收的法律上正當目的。 貳、一般利得沒收之規範目的與性質 一、憲法裁判下的理解根據111年憲判字第18號判決意旨，大法官指出，就刑法利得沒收而言，審查行為人所實施之行為違法性、以及不以行為人具有罪責為前提，「並非非難行為人或第三人有何違反社會倫理之犯罪行為，此與刑罰係基於制裁個人犯罪行為而設，行為人須因違法且有責行為始受刑事制裁有異」，總結而言，沒收不具有非難目的，再加上規範要件與刑罰有別，本質上並不相同。再來就沒收所造成的影響（範圍）而言，利得沒收的作用、功能僅及於回復合法的財產秩序，並非用以非難犯罪行為人或第三人，防止其財產再度投入於非法犯罪之目的，是以從影響的範圍以觀，亦與刑罰有別。 二、犯罪所得沒收之範圍計算就沒收範圍而言，向來在德國法上素有爭議，有採總額原則以及淨利原則兩種對立見解。其中前者又可分為絕對總額原則與相對總額原則，所稱「絕對」係指只要落入行為人或第三人可得支配之領域後，不論成本、不計代價，只要與犯罪行為具有關聯性，應全額宣告沒收；所稱「相對總額」則是應將行為人所投入之成本中，未沾染不法之中性成本扣除，再計算出應沒收之總額，由於原則上仍是不扣除犯罪成本，故屬於總額原則之分類。相反地，主張淨利原則之學者認為，犯罪所得沒收僅在消除不法行為所「增加」的財產，其目的在於減少行為人再犯的經濟誘因，向社會大眾宣告犯罪不可能獲利（參閱薛智仁，〈刑事沒收制度之現代化：2015年沒收實體法之立法疑義〉，《台大法學論叢》，47卷3 期，2018年9月，頁1066-1067）；總額原則可能面臨的問題是，犯罪所得容易剝奪受處分人之固有財產，無法排除其合法財產受侵害的可能性。更進一步言，憲法法庭雖闡釋了「任何人不得保有犯罪所得」，以及「回復合法財產秩序」等制度目的，但仍無法解釋與回答，在犯罪行為人已經投入犯罪成本，喪失了對於犯罪成本的處分支配權後，為何仍要透過總額原則沒收該犯罪成本？這出自於三種可能性：第一，排除再犯的危險性；第二，避免再次投入犯罪；第三，彰顯對於違法行為之非價。從而，犯罪所得沒收並非保安處分，無法達到第一種結果，而且犯罪成本既已投入，喪失處分支配權，亦不會再度投入犯罪，僅剩第三種可能性，亦即對於違法行為之非價。 三、小結就一般犯罪所得沒收之性質，立法者的態度向來都是採取非刑罰、亦非類似刑罰的立場，學說上容有爭論，有認為同當初沒收新法的立法初衷一般，採取相對總額原則的前提下沒收即屬刑罰、保安處分以外的獨立法律效果，而此種獨立效果並非刑罰或類似刑罰；另有認為並不能以立法理由為唯一依據，現行立法事實將沒收導向了類似刑罰的定位。參閱薛智仁，〈犯罪所得沒收溯及既往之合憲性〉，《台灣法律人》，30期，2023年12月，頁110-111。 參、擴大利得沒收之要件分析與性質解釋 一、降低對於「違法行為」之心證門檻由於我國法對於擴大利得沒收之運用範圍，僅限於兩種情形，其一為毒品，另一則為洗錢案件，例如毒危條例之案例中，檢警查獲嫌犯之住家藏有毒品外，更查獲來源不明之現金一千萬元，此時對於該一千萬元，若無法證明與本案（例：販賣二級毒品）有關，無法發動刑法第38-1條之不法所得沒收，假設在無擴大利得沒收規定之前提下，該可疑來源之現金很可能因無法證明與犯罪有關，最終流回、歸還給被告，使被告可以合法保有犯罪所得，在解釋上無法信服於眾。是以，我國立法者參考德國之立法例，發展且繼受德國刑法第73a條之規範，由於最早洗錢防制法第18條第2項係參考德國2017年7月以前之舊法規定，保留了常習性、集團性之要件，2017年7月後之德國新法，除刪除上述要件外，更刪除目錄犯罪之限制，亦即不限聯結犯行為何，從所有犯罪中所查獲之其他來源不明之所得，只要可以證明屬違法行為所得者，均應擴大沒收之。有鑒於來源犯行之抽象性，多半為未經偵查、起訴 之案件，具體違法行為仍妾身未明，因此在立法例上減輕「違法行為」之證明門檻，根據歐盟指令，僅需達到蓋然性權衡（優勢證據）之程度；另有文獻認為，源自他案之違法行為，必須使法院形成確信心證。參閱潘怡宏，〈論洗錢犯罪利得之擴大沒收〉，《科技法學論叢》，12期，2018年6月，頁63-116。 二、擴大利得沒收與一般利得沒收之性質異同有學者認為，擴大利得沒收有別於一般利得沒收，首先，其屬於控訴原則之例外，由於檢察官並未啟動偵查或起訴來源犯行之犯罪，更未起訴沒收行為人之不法所得，而是從聯結犯行之案件中，主動將本案查扣之可疑來源財產與過去違法行為掛勾；再者，為使擴大利得沒收規定得以運作，必須大幅降地違法行為之證明門檻；第三，由於違法行為概念本身不明確，更遑論犯罪所得應如何區分是否「沾染不法」而屬犯罪成本與否，適用總額原則而非淨利原則。基於以上理由，擴大利得沒收之規定，讓擴大利得沒收法律效果更偏向於類似刑罰，在訴訟程序上有無罪推定原則之適用。另一方面，有學者認為一般與擴大利得沒收，差別僅在於犯罪所得之沒收是屬本案或他案而已，經過憲法法庭111年憲判字第18號判決後，犯罪所得之沒收性質上不屬於刑罰亦非類似刑罰，結論並不會改變。由於擴大利得沒收並未對行為人過去違法行為進行「論罪」，亦非對行為人「科刑」（非刑罰或類似刑罰），因此不違反無罪推定原則，況且無罪推定原則未概括禁止舉證責任轉換之立法模式；在憲法財產權之保障上，由於違法（刑事不法）之財產本非憲法第15條財產權之保障範圍內，不能導出干預財產權或不合比例之結論。※參閱薛智仁，〈 憲法法庭111年度憲民字第4096號紀怡慧聲請案專家諮詢意見書〉，2023年11月，頁15。※參閱薛智仁，〈犯罪所得沒收溯及既往之合憲性〉，《台灣法律人》，30期，2023年12月，頁110-111。※參閱潘怡宏，〈論洗錢犯罪利得之擴大沒收〉，《科技法學論叢》，12期，2018年6月，頁63-116。肆、給考生的叮嚀目前憲法法庭對於擴大利得沒收是否合憲之爭議，尚未作成最終決定，建議仍應掌握正、反意見立場的論理根據，選擇較具有說服力的見解。例如，從犯罪所得沒收之本質以觀，擴大利得沒收亦屬於不問行為人是否具有罪責，僅需以刑事不法行為作為依歸，而且就行為人在防禦權之保護上，行為人有別於單獨宣告沒收，往往是親自到庭為自己之（沒收）案件辯護，在訴訟權之保障不亞於單獨宣告沒收，是以，在法理前後一貫之前提下，擴大利得沒收如同111年憲判字第18號判決意旨一般，應為非刑罰或類似刑罰之認定。法典 https://lihi2.com/v5Lie 心智圖 https://lihi2.com/UYSOU 函授課程諮詢 https://lihi2.com/UL6kW