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title: "共同正犯之著手與脫離－以112年司律刑法考題為例"
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published_at: 2024-01-18
modified_at: 2024-01-18
author: "艾濰"
category: "法律潮流專欄-刑事法組"
tags: ["共同正犯之著手與脫離"]
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# 共同正犯之著手與脫離－以112年司律刑法考題為例

> 最新試題型態暨趨勢分析｜刑事法｜

By **艾濰** | 2024-01-18

關鍵字：著手、共同正犯脫離、因果力切斷說、撤回犯罪貢獻、交互歸責 壹、試題回顧（112司律刑法）甲為知名網紅，曾與A超商店長有過衝突，懷恨在心，竟邀乙共同搶劫該超商。某日深夜，兩人依約定各自攜帶了一把外觀上無法辨識真假的金屬材質玩具槍來到A超商，看到門口告示寫著「晚間10點過後，本店現金不超過1000元」，乙見該告示大失所望，加上擔心會被逮，便放棄搶劫的念頭，告知甲後即離去。但甲不相信告示之內容，看到店內僅有店員丙女一人，決定留下獨自犯案。甲進入超商櫃檯後，將金屬玩具槍抵在丙的頭上，喝令其交出收銀機內所有金錢，見丙身材姣好，突生色心，料想丙此時應不敢反抗，便對丙的胸部上下其手猥褻。丙趁甲分心撫摸之際，從櫃檯下方取出棒球棍，痛擊甲的頭部，甲倒地陷入昏迷，隨後被趕來的警察送醫急救，雖受有挫傷，但無大礙。事發後不久，記者丁接到消息趕到現場，雖然還不清楚狀況，但聽到圍觀路人傳述嫌犯為網紅甲，疑似性騷擾店員，為搶先報導，沒有進一步查考便立即於現場連線報導，配上字幕指出：網紅甲色膽包天，竟在人來人往的超商中公然強姦店員。遭甲猥褻的丙心存憤恨，得悉新聞報導後，為陷害甲，竟也在警局中證稱，甲除了劫財及撫摸胸部的舉動外，還將其手指伸入丙之性器官。試問甲、乙、丙、丁在刑法上應如何論罪？（答題除引用相關學說或實務見解外，應就本案之論斷附具個人見解）（100分） 貳、爭點意識本文僅欲聚焦於「甲、乙二人原共同計劃搶劫A超商，但乙見到門口告示後隨即表示放棄搶劫念頭而離去」，此一過程中乙是否仍成立（加重）強盜罪之共同正犯？若肯定，究係既遂或者未遂的共同正犯？此一法律上的問題意識，在刑法總則上除了涉及正、共犯區分的討論外，應進一步檢討著手前或著手後脫離犯罪，其脫離之判斷標準是否相同？ 參、本題解析1. 甲持金屬玩具槍抵住丙的頭部，喝令其交出收銀機內的現金，成立刑法第330條第1項加重強盜罪：（一）構成要件該當性客觀上，甲以金屬手槍抵住丙的頭部，對丙施以身體上之強制力，乃強暴行為，因外觀上與真槍無法分辨，令丙陷入無法抗拒之狀態，而取得丙所管理超商之財物，屬於強盜行為。此外，由於金屬手槍具有客觀人身傷害之危險性，依實務見解屬於兇器，該當第321條第1項第3款之加重條件，屬於加重強盜行為。主觀上，甲對於上開事實具有認知及意欲，且對於A超商財物有據為己有並排除他人所有之不法所有意圖，該當加重強盜罪之構成要件。（二）甲無其他阻卻違法、罪責之事由，成立本罪。 2. 乙原先與甲共同計劃搶A超商，並依約攜帶金屬手槍，後來見到告示後表示放棄犯行，是否仍成立加重強盜罪之共同正犯？此為本文主要爭點，由共同正犯之著手、既遂，依通說採取「一部行為，交互歸責」之立場，若共同正犯之一人著手，則其他共同正犯應就著手行為負未遂責任，乃至於共同正犯一部既遂，理論上應全體承擔既遂責任。惟若已成功撤回犯罪貢獻者，則無「一部行為、交互歸責」理論之適用。有疑問者在於，何謂「撤回犯罪貢獻」？是否有一定之標準？早期實務見解以著手與否作為區分時點，否定著手後脫離之概念，亦即著手後即應按「一部行為、交互歸責」處理，至於在著手前，則是承認不論是積極阻止或是消極不作為，只要放棄犯行均具有脫離之效果，僅成立預備犯。然近期實務見解改變如此立場，如最高法院111年度台上字第2789號刑事判決，若共同正犯已進入著手後階段，脫離者是否完全撤回犯罪貢獻應滿足以下條件：(1) 脫離者應向其他共同正犯表明脫離之意思，使之知悉；(2) 脫離前以共同正犯實施之行為，將使他共同正犯於犯罪遂行階段得以延續利用者，脫離者應主動排除該行為之危險性，或有效阻止他共同正犯得以延續利用該行為之危險性。另有學者及部分實務認為，不區分是否已進入著手階段，均以「行為人是否切斷自己對於犯罪因果關係之貢獻」為判斷標準。所謂切斷因果關係其實是指脫離者先前所為，對於他共同正犯產生的心理上及物理上助力，實務上部分判決則以相當因果關係來解釋（因果力切斷說）。本題乙依原先約定，攜帶金屬玩具槍赴約，其見到超商告示後，僅對甲表示放棄犯刑，若依上開因果力切斷說的標準，乙表明放棄強盜犯行後，仍應切斷自己對於犯罪因果力，例如將自己所攜帶之金屬玩具槍帶走，始能謂切斷物理上及心理上之因果力，而無須負一部行為、交互歸責之共同正犯責任。 3. 承上文，若…...