違約金酌減後之同時履行抗辯權—最高法院110年度台上大字第1353號民事大法庭裁定（上）

１、前言
　　依民法第252條之規定:「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，而就經法院酌減後之金額，交付違約金之一方應如何取回？如其仍須以另行起訴之方式取回，是否妥當？且就經酌減之違約金，取回之請求權基礎究竟為何？就此，最高法院110年度台上大字第1353號民事大法庭裁定（下稱本裁定）乃於此議題做出其結論，除最高法院之見解外，本文亦將介紹該見解之不同意見書，此外，學者就最高法院之見解亦有做出評析，準此，本文將先由實務分歧、統一的見解進行解析，最後代入學者評析作結。

２、本件事實與爭點
　　１、判決事實
　　　　甲向乙購買A地，約定價金分3期給付，且約定如有可歸責於甲之債務不履行，經乙解除契約者，乙得將甲已付價金全部沒收充為違約金。查甲已依約給付乙2期價金合計新台幣（下同）3746 萬元，乙則將A地移轉登記為甲所有。惟甲嗣後並未給付第3期價金，乙遂解除契約，依約將甲已付之價金全部沒收充為違約金，並依民法第259條第1款與第179條規定訴請甲將A地移轉登記與乙。甲則抗辯乙將其已付價金全部沒收充為違約金，有違約金過高而顯失公平之情事，因而請求法院依民法第252條規定予以酌減，且甲主張就經酌減之違約金數額以外的金額，乙應依同法第259條第2款負返還責任，故爰依民法第261條準用同法第264條規定，就乙之本案請求為同時履行之抗辯。
　　２、爭點
　　　　本件爭點在於，若買賣契約經合法解除，惟此時於雙方須互負回復原狀義務下，出賣人若有依前述買賣契約收取違約金，且該違約金嗣後經法院酌減之情形，此時涉及：
(1)該經酌減之違約金，性質為何？
(2)請求出賣人返還經酌減違約金之請求權基礎為何？
(3)又此時買受人得否就自己之給付義務（回復原狀）與出賣人應返還之經酌減違約金部分，為同時履行抗辯？

３、問題之探討
　　１、先前之歧異見解
　　(1)經酌減返還之金額，性質為違約金，買受人之請求權基礎僅有民法第179條之不當得利
　　實務上有見解認為，當買受人所付之價金充為違約金後，該價金之性質已轉換成違約金，則經法院酌減後，出賣人繼續保有係不當得利，須由買受人依不當得利之請求返還，非行使同時履行抗辯。

　　(2)經酌減返還之金額，性質為價金，可為同時履行抗辯
另有實務見解認為，買受人支付之價金充為違約金後，倘經法院酌減，則該應返還之金額仍應屬價金之一部，而非違約金，故乃基於同一契約所生之債務，依民法第264條，自有同…