違約金酌減後之同時履行抗辯權—最高法院110年度台上大字第1353號民事大法庭裁定（下）

１、前言

先前筆者即有針對最高法院110年度台上大字第1353號民事大法庭裁定（下稱本裁定）所涉爭議，介紹了關於違約金經酌減後其性質及取回方式之實務上分歧及統一之見解，本篇將介紹學者們對上開實務見解之評析，其中即包括經酌減之性質究竟為價金或違約金？及請求返還酌減數額之請求權基礎，以豐富考生們遇上相關考題時之論述層次。

２、問題之探討

四、 學者之評析

　　(1)　經酌減後之違約金之性質

　　１、違約金說—以給付目的推論經酌減違約金之性質

有學者基於給付目的提出解釋，若欲變更給付目的，原則上需有法定撤銷事由或經雙方合意，本案中雙方最初之價金給付目的係為履行價金債務，嗣後發生違約事由時，依雙方最初簽訂違約金約款之合意，已將該價金之給付目的轉換為履行違約金之性質，而後經法院酌減之違約金，其請求權依據為民法252條，其未有任何法定撤銷給付目的之效力，且雙方亦無合意將給付目的變更為履行價金債務，故買受人所付之該筆金額最終給付目的應仍為履行違約金債務。

　　２、價金說

　　　　(1)　就違約金之給付目的，應僅於其應負數額範圍內存在

有學者認為，首先就給付目的之判斷，應由給付者單方面決定，此可由民法321條規定推得而知：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」。而就本案例之給付目的，則有學者認為，就雙方之給付目的，自始應為履行價金之債務，惟若有違約之情事，則該給付目的僅於「應負違約責任」範圍內轉為履行其違約金債務，否則若違約金僅占給付價金之一部，卻須對全部給付之價金給付目的轉為履行違約金債務，顯有過當。

依上開論述，倘違約金之數額經法院酌減，則經酌減之數額顯非買受人所應負違約責任之範圍，此時該筆金額之給付目的應仍為履行價金之債務，故依違約金說之給付目的推論下，經法院酌減之違約金其性質應為價金才是。

　　　　(2)　自酌減違約金效力發生時點推論

就法院所為之形成判決效力，具有形成力而得直接變動法律關係，惟其變動效力之時點，可能為判決確定時方完成變動，亦可能溯及自判決確定前某一時點即完成變動，舉例言之，就結婚撤銷之效力，依民法第998條之規定，不溯及既往，故其法律關係變動之時點即為判決確定後始發生，而若為非婚生子女之認領，依民法1069條規定，原則上具有溯及效力。

就經法院酌減之違約金而言，其性質應為溯及自違約金債權成立時即發生效力，若使其於法院判決確定後方生效力，於酌減違約金判決確定以前，債務人所應給付之違約金數額，應係當事人原先約定之金額，故債權人自得受領原先約定金額之違約金，而無庸返還酌減數額以外之金額予債務人。且若使經酌減之違約金債權不溯及發生效力，將產生判決確定前及判決確定後，買受人之違約金應給付數額有矛盾之情形發生。

基此，既然違約金酌減之效力將溯及發生，則買受人自始之違約金應給付數額僅有經法院酌減後之數額，依前開論述，於此範圍內之給付目的方為履行違約金債務，除此之外其目的應為履行價金債務，故就經酌減之部分，其性質應為價金。

　　３、本文見解

若欲從給付目的之角度推論，本文認為同價金說所述將買受人之給付目的進行細項區分，為較詳盡且正確之處理方式，且若欲推導出經酌減後之違約金性質，此論點已足證之。惟就其以判決效力發生時點之論述，其中就判決確定前後恐有違約金應給付數額矛盾之情形，本文認為民法252條之設立即係為於一定條件下，調和違約金之數額，故自有容許判決確定前後有應給付數額矛盾之情形發生，經法院酌減後，違約金之應給付數額方為此時此刻下，買受人應正確給付之金額，非指法院酌減前，買受人所給付之未經酌減違約金之數額即為不正確。

而就違約金酌減判決前買受人應給付數額等同當事人原先約定金額，故債權人無庸返還酌減數額部分，就民法179條之給付型不當得利中，給付目的之判斷並非僅以自始成立之目的為依據，若給付目的有嗣後失效之情形，亦可成立不當得利，經法院酌減後之違約金，將使買受人最初給付之經酌減部分違約金給付目的嗣後失效，據此，買受人應仍有取回經酌減違約金部分之可能。

　　(2)　契約解除後，就返還酌減數額之請求權基礎

　　１、違約金說

該經酌減後之違約金其性質本質上仍為違約金，僅其經法院酌減部分嗣後喪失給付目的，契約經解除後，出賣人僅得保有未經酌減部分之違約金，就酌減部分，買受人之請求權基礎即為民法179條之不當得利。

　　２、價金說

該經酌減之違約金已超出買受人之違約金應給付之範圍，其性質應為價金，契約解除後，其自可適用民法259條第2款請求返還該部價金，有疑問者係，此時可否另行適用民法第179條為請求權基礎？

此時即須回歸契約經解除後之法律效力爭議，按學說及實務即有「溯及消滅說」、「清算說」之爭，本文就兩說之觀念亦將進行大略說明。

如採溯及消滅說之見解，此說認為契約經解除後，契約即溯及消滅，此時出賣人保有該經酌減之違約金部分即屬無法律上原因，自將構成不當得利，此時將形成民法179條及民法259條第2款之競合，於此情形學說上亦有自由競合說及民…