1、前言與背景說明

違約金過高爭議之裁判，往往成為民事訴訟法討論重點，諸如倘若當事人並未主張違約金過高，法院得否依職權裁判之？另就違約金過高之抗辯，法院是否負有闡明義務，對於此等問題最高法院判決已多有表示意見，並於112年成為司律二試民事訴訟法考題。對此，本文擬以最高法院109年度台上字497號民事判決為例，輔以學說上對於辯論主義以及法院闡明義務之見解，試圖針對此等議題作一說明，使考生能完整理解民事訴訟法上辯論主義於違約金過高之相關裁判上運用。 「按民事訴訟採辯論主義，除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為 辯論主義之當然結果。倘法院就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。」

2、最高法院109年度台上字第497號判決意旨

最高法院109年度台上字第297號判決乃涉及民事訴訟法上辯論主義之重要問題，其首先指出「按民事訴訟採辯論主義，除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。倘法院就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。」

接續其以違約金酌減問題為例，作出詳細闡釋，其謂「違約金過高之事實，依辯論主義之原則，固應由債務人主張之，惟在訴訟中，若當事人主張其所約定之違約金過高，而所提出之訴訟資料不能使法院明瞭該約定之違約金是否過高時，法院應運用訴訟指揮權與闡明權，令當事人為必要之陳述及聲明證據，再經由調查證據之程序將調查證據之結果，依同法第 297 條第 1 項及第 199 條第 1 項之規定，命兩造為充分完全之辯論，以確定當事人間所約定之違約金是否過高，有無酌減之必要。」對此，顯見我國最高法院認為關於違約金過高此一事實，應由當事人主張，法院始得加以斟酌，然而關於該等見解學說上有贊成與反對意見，誠值討論。

3、學說見解

對於前開最高法院見解，有學者認為依照民事訴訟法第278條規定，若從卷宗資料出現違約金過高之事實，即屬於法院職務上已知之事實，法院即應加以斟酌，並認為倘若第一審法院漏未盡其蒐集該事實之責，基於發現真實與促進訴訟之衡平，應容許當事人於第二審程序中提出。

然而，對於前開見解，學說上則有批評意見，該等見解並未顧及民事訴訟法第278規定所謂「法院職務上已知事實」，並未包含從本案證據資料得知之事實，而係指從其他訴訟事件同一法官透過證據調查已獲證明之事實，換言之，我國現行民事訴訟法規定係採取辯論主義立場，而非協同主義。

然而，有疑義者係，倘若當事人所提出之訴訟資料，呈現違約金過高之疑義時，法院得否依照民事訴訟法第199條規定行使闡明權？對此，前開最高法院109年台上字第497號判決係謂「若當事人主張其所約定之違約金過高，而所提出之訴訟資料不能使法院明瞭該約定之違約金是否過高時，法院應運用訴訟指揮權與闡明權」

故有學者釐清該等爭議認為，倘若債務人完全並未提及相關之事實或抗辯，法院自不負闡明義務亦無闡明之權限，理由在於，「違約金過高」是為一種需要當事人表達行使「形成權」意思表示之主張，故債務人所提起核減違約金之訴訟乃屬一種行程訴訟，債務人乃透過訴訟之方式行使其形成權，又為維持權利性質與效果上之一致性，應同樣認為倘若債務人非以訴訟方式為之，而係以訴訟上「抗辯」違約金過高之情形，同為涉及該等核減違約金形成權之行使，循此，在當事人完全未提及違約金過高事實之抗辯下，法院不得依照法官知法原則直接依照職權適用民法第252條規定酌減違約金，蓋法院酌減違約金之前提要件事實，即當事人已主張違約金過高事實並不存在，此等見解亦同於前開最高法院看法，蓋其業已說明需由當事人主張，始得促發法院行使闡明權限。

4、結論—給考生的叮嚀

關於違約金酌減之爭議，我國最高法院已多有所表態，其中更涉及民事訴訟法核心問題，即辯論主義與協同主義之異同、法院闡明權限與義務等釐清，對此112年司…