關鍵字：圖利罪、職務上行為、間接正犯、公務員關說、違背職務行為

前言

刑法第 131 條圖利罪係實務上常見公務員犯罪，然此罪名的要件複雜，所謂「主管或監督之事務」、「違背法令」、「圖自己或其他私人不法利益」等要件的具體內容皆難以一望即知且具有多種解釋方法。學說與實務針對這些要件也不斷提出新的見解，考生若未及時追蹤實務見解或學術期刊，很容易在考試時言之無物，或者對要件的理解錯誤。112年法律廉政以圖利罪為爭點單獨考出實例題，可見圖利罪之重要性在實務上居於前位，並逐漸影響到國家考試。本文將分析考題，並補充實務與學說見解。

題目

甲為使自己所有之特定農業區農牧用地能獲得地目變更成建築用地，遂請託鄉長乙動支鄉公所預算，在該土地周邊之國有水利地上新設道路與排水水溝，使之能依據相關規定請求變更地目。乙明知該工程於公益上無施作必要，仍指示建設課技士丙在不經水利主管機關同意下，規劃設計，再由乙審核與核定採購程序。該工程完成後，丙於政風機關調查時表示：「雖知該工程未具供公眾使用功能，恐有違反預算法之嫌，但相信此應屬上級裁量權限，遵守上級指示即屬合法之職務上行為。」試問甲、乙、丙行為依刑法如何論處？

解析

1.               1. 丙規劃設計之行為不成立刑法 131 條圖利罪

按刑法 131 條規定，公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者成立圖利罪。本件，丙為鄉公所建設科技士，依照刑法 10 條 2 項 1 款，丙係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人，蓋丙服務於鄉公所，且具有是否對鄉里進行工程建設之法定職務，故丙為刑法所規範之公務員。再者，條文所謂主管或監督之事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項，以及有權監察督導之權責範圍內事項。本件，丙身為建設科技士，主掌鄉里內公共設施規劃、設計與施作，該道路與排水水溝建設屬於丙主管事務，該當要件。第三，丙建設道路與排水水溝的行為得以使甲因而將所持有之農業區農牧用地變更為建築用地，甲因而獲利，是以客觀上丙的行為確實使甲獲得不法利益，該當要件。

主觀上，丙認知到自己正在執行主管職務的規劃、建設與施作工作，也知道這個工作是由乙指派，且不符合公共利益，然而丙僅知道該工程「恐有違反預算法之嫌」但「相信此應屬上級裁量權限」，可知丙並非明知此工程已經違反預算法，而是心有存疑。學說指出，立法者之所以以「明知違背法令」為要件，係因為法制難免疏漏，法官對法律及行政命令所為邏輯推論未必與一般公務員相符，且公務員行為時之法律狀態是否可能複雜不清，若不已「明知違背法令」為要件，可能使公務員被羅織入罪，或未來執行公務時為明哲保身而使行政效率下降。

是以，丙於本件並不明知其行為違背法令，不該當圖利罪之主觀構成要件，不成立本罪。

2. 乙指示丙設計並施作工程之行為成立刑法 131 條圖利罪間接正犯

按刑法 131 條規定，公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者成立圖利罪。本件，乙係鄉長，屬於刑法第 10 條第 2 項第 1 款所謂依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人，蓋鄉長對於鄉行政區之預算規劃、執行等案件具有法定職務，依照法令應妥善使用相關預算，以在合法情況下滿足行政區內住民之需求，故乙該當身份要件。再者，條文所謂主管或監督之事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項，以及有權監察督導之權責範圍內事項。本件，乙身為鄉長主掌行政區內道路、排水水溝規劃等事宜，並且對於鄉公所內公務員執行之公務內容及效率有監督之職責，乙指示丙進行道路與排水水溝之建設，自屬於其職務範圍，該當此要件。第三，乙指示丙設計並施作工程將使甲所有的土地具有變更為農業用地的條件，是以其行為結果將使甲獲得私人不法利益，該當要件。綜上，乙指示丙設計並施作工程的行為該當圖利罪之構成要件。

有疑義者在於，乙在本件中並無「親自實施」直接圖利於甲的行為，而是指使不知情的丙為之，依照我國實務，乙係利用自己在職務上的優勢地位以及認知上的優勢地位對丙為意思支配，是以應討論乙…