不作為犯之考點解析

經典案例剖析|刑事法|

汪璇

2024年3月20日 上午 6:24

法律潮流專欄-刑事法組

關鍵字:不作為犯、不純正不作為犯、保證人地位、假設因果關係、純正身分犯

 

前言

在刑法之犯罪類型中,不僅以積極行動實施者會成立犯罪,若是袖手旁觀、沒有採取任何行動之情況,亦有可能成立犯罪,此即所謂的「不作為」。不作為犯於構成要件之檢驗即與作為犯不盡相同,考生於答題時須特別留意架構編排,在以往的考試中也不乏關於不作為犯之考題,由於其檢討重點與作為犯不同,因此必須釐清相關概念始能正確作答。112年高考刑法考題中涉及不純正不作為犯之討論,本文首先將介紹不作為犯之類型、構成要件等基本概念,接著解析高考考題,使考生對於不作為犯之作答方式更加熟悉,並能掌握相關考點。

 

不純正不作為犯之概念

不作為犯之類型

首先,不作為犯可區分為「純正不作為犯」與「不純正不作為犯」兩種,前者係指根據條文規定,即是透過不作為之方式才能實現犯罪構成要件,也就是「法條明定的不作為」,例如刑法第149條聚眾不解散罪、刑法第306條第2項無故隱匿留滯罪等。本文所要著重討論之類型則為後者,所謂「不純正不作為犯」係指行為人透過不作為之方式,實現純正不作為犯以外之犯罪構成要件,也就是透過消極的不行動、不介入,使構成要件事實自然發生。由於各罪之不純正不作為犯並未如同純正不作為犯有法條明定,僅可適用總則中不作為犯規範(刑法第15條),因此相較之下,也會產生較多討論空間與爭議。

不純正不作為犯之構成要件

刑法第15條第1項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。」透過該條規定,可以將不純正不作為犯之構成要件歸納為幾項:①不作為、②保證人地位、③作為可能性、④假設因果關係、⑤等價條款。在檢討不純正不作為犯之犯罪時,必須完整說明以上要件。

條文中「法律上有防止之義務」代表具有保證人地位,「能防止」指有作為可能性,亦即在具體個案中期待行為人所為之行為尚屬可能,「不防止」則指行為人以不作為之方式實現犯罪,「與因積極行為發生結果者同」係等價條款,亦即以不作為實現必須相當於以作為實現構成要件。此外,若犯罪之類型屬於結果犯,仍需檢驗因果關係及客觀可歸責性,惟在不作為犯之情形中,因行為人原本就無積極作為,故無法運用「不可想像其不存在」為標準之條件理論,學說上取而代之的是「假設因果關係」(或稱為「準因果關係」),具體判斷標準即「假設行為存在,結果有幾近確定之高度可能性不會發生」。

需補充說明的是,雖然在邏輯思考上具有五個要件,但於實際作答時「等價條款」通常不會特別檢討。在非定式犯罪中,不作為與作為之等價性已可從「保證人未防止結果發生」導出,不需再額外審查,而在定式犯罪中,檢討分則條文之構成要件時,同時就已經顯現出行為相當性,故於作答時亦不需再特別強調,或以一句話帶過即可。

 

案例演練

甲男駕車載女友乙以及乙的母親丙到郊外餐廳,想要討論甲、乙計畫結婚之事。車子行經十字路口,甲無任何疏失竟遭開車闖紅燈的丁撞擊,甲、乙兩人僅受輕傷,丁則是受到驚嚇,全身癱軟,而坐在甲車後座的丙由於直接受撞擊,多處骨折且血流不止。乙女本來已經拿出手機要呼叫救護車將丙送醫急救,但甲想到丙一直阻攔他跟乙的婚事,遂勸乙不要救丙。乙因為深愛甲,很想跟甲雙宿雙飛,雖明知不將丙送醫,丙將丟掉性命,但仍狠下心來,不招救護車將丙送醫,嗣後丙果然因為延誤送醫流血過多死亡。試問甲、乙觸犯刑法上何罪名?(112年高考法制、法律廉政第一題)

 

解題架構

一、乙成立刑法第272條殺害直系尊親屬罪之不作為犯(刑法第15條參照):

1.客觀上,因丙為乙之母親,故乙具有最近親屬之保證人地位,有將丙送醫之作為義務,且具作為可能性,乙卻於丙血流不止時不招救護車將丙送醫,係未排除風險之不作為。若乙立即呼叫救護車將丙送醫,則丙有幾近確定之可能性不會失血過多死亡,乙之不作為與丙之死亡結果間具假設因果關係,且製造並實現法所不容許之風險,具客觀可歸責性。

2.主觀上,乙明知不將丙送醫將造成丙死亡,具有殺人故意無疑。

3.乙無阻卻違法事由且具罪責,成立本罪。

二、甲成立刑法第271條殺人罪不作為犯之教唆犯(刑法第15條、第31條第1項、第2項參照):

1.客觀上,乙成立殺害直系血親尊親屬罪之不作為犯如前所述,而甲勸乙不要救丙,係使乙形成犯意之教唆行為。主觀上,甲對於自己之教唆行為將引起乙之殺人犯意有認識並有意欲為之,具教唆故意,且亦具有使犯罪實現之教唆既遂故意。

2.甲…

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