前言

2022 年 11 月 26 日，我國舉行地方公職人員選舉及「十八歲公民權」憲法修正案公民複決，惟依當時防疫政策，確診者仍須實施五日居家隔離，中央選舉委員會（下稱中選會）於同年 11 月 11 日表示，投票日當天尚未解除隔離者應依傳染病防治法規定辦理，不得外出投票。台灣人權促進會（下稱台權會）因而協助一名受隔離者提起行政訴訟，並聲請定暫時狀態假處分，請求中選會提供符合防疫規範之投票方式、延長聲請人投票時間直到隔離期間結束，惟最終遭最高行政法院駁回，以下將整理歷審見解，並簡要評析。

本文

實務見解

臺北高等行政法院 111 年度全字第 72 號裁定認為本案不符合行政訴訟法第 298 條第 2 項所定要件，理由有二：

首先，北高行指出聲請人請求之內容並非其請求權事項：「系爭選舉投票日期、起止時間之決定，係相對人中選會之職權，尚非系爭選舉之選舉人或投票權人之請求權事項。是聲請人聲請事項既係『延長投票日期及投票起止時間』，然此非爭執之公法上法律關係……。」

其次，北高行表示准許聲請人之請求將引致選民的混淆，導致選舉程序的紊亂，對系爭選舉之辦理有重大公益之危害，故綜合衡量聲請人危害之公益與其防免之損害，應無准許之必要：「以現行新冠肺炎確診者，如係得採居家照護者，其隔離日數為 5 日，惟重症患者或其他經醫師評估需住院者……因聲請人病情發展，可能之醫療天數及隔離結束時間無從預測，依聲請人所請，將使投票日期繼續延長 5 天以上，使系爭選舉結果處於不確定之狀態；又如聲請人得於 111 年 11 月 26 日隔離結束，並得於翌日外出投票，相對人倘如仍依上開選舉公告所訂投票日期及投票時間起止時，於 111 年 11 月 26 日下午 4 時準時將全國投票所轉為開票所進行即時開票，則聲請人將在已經有開票結果情況下進行其個人投票行為，有違公職人員選舉及公民投票，應以平等、無記名之方式為之的原則；再倘如因聲請人尚未完成其投票行為，全國各投票所並均因此延遲開票，直待聲請人完成投票始統一進行開票，將使全國計票作業延宕，選舉結果無法即時公開，致使系爭選舉之結果，陷於不確定之狀態，恐引發選舉公正性疑慮與不安，嚴重影響投開票所秩序，動盪全國民心，顯然違反重大公共利益。」

聲請人不服北高行裁定，隨即提起抗告，惟此際選舉已經結束，故最高行政法院 111 年度抗字第 387 號裁定以「選舉結果已經產生，抗告人聲請就其系爭選舉之投票時間，延長至其隔離結束後之翌日中午 12 時，已無實益而無保護之必要」為由維持原裁定。

評析

假處分之審查標準

過往行政法院審酌是否准予作成「假處分」時，主要著重「利益衡量」，權衡作成與不作成之利弊，而「難於回復之損害」、「急迫情事」及「公益」則多半用以作為權衡因素，可見過往「對於本案實體問題之不重視」。

雖然起初行政法院多半在「停止執行」採取「階段審查模式」，將「本案勝訴可能性」納入考量，但根據學者對於德國法發展之觀察，假處分之准否亦有評估「本案勝訴可能性」之必要，故「階段審查模式」已逐漸發展為不同暫時權利保護類型之共同審查模式[1]。「階段審查模式」透過「本案勝訴可能性」之高低區分審查階段[2]：

第一階段「勝敗明顯時」採取「略式審查」，僅考量原告勝訴之蓋然性，若原告在法律上顯無理由，因勝訴之蓋然性極低，即予以駁回，反之，若勝訴之蓋然性極高，即允許作成；第二階段「勝敗非明顯，但仍能判斷勝訴或敗訴的可能性孰高孰低時」採取「略式審查搭配利益衡量」，原則上仍採略式審查，惟當作成或不作成之結果將導致難以回復至執行或不執行前的原始狀態時，例外取決於有無回復可能；第三階段「勝敗皆有可能時」則採取利益衡量，取決於作成之利益及不作成之利益間的輕重程度。

北高行實已正確採取「階段審查模式」

本案，雖然北高行未明確提及「本案勝訴可能性」，但其指出聲請人請求之內容並非「爭執之公法上法律關係」，考量者明顯乃本案訴訟事項，實已暗示聲請人之低度勝訴可能性，則聲請人請求之內容是否確實並非其請求事項？就此，由於公職人員選舉罷免法並未明文賦予選民關於投票日期、起止時間或其他投票方式之請求權，筆者認為可能的思考方向包含「保護規範理論」（透過保護規範理論檢驗公職人員選舉罷免法）或「公民與政治權利國際公約第 25 條」（規定所有公民皆有權利及「機會」進行投票，不應遭受任何歧視，可討論是否因此賦予選民公法上請求權）。

不過即便承認此二主張非無成功之可能，亦絕非「高度勝訴可能性」，故勢必須為利益衡量，而北高行進一步權衡「選舉結果不確定將導致選舉公正性之疑慮、危害選舉秩序」、「投票日在即，改變選舉…

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