1.　前言

2024 年 1 月 13 日，我國將舉行總統副總統及立法委員選舉，某受刑人爭取在監所投票遭拒，遂提起行政訴訟，並聲請定暫時狀態假處分，請求選務機關於監所設置投票所。就此，北高行作成112 年度全字第 50 號裁定准予聲請人之聲請，惟爾後遭最高法院作成 112 年度抗字第 397 號裁定廢棄，以下將整理歷審見解，並簡要評析。

2.　本文

(1) 實務見解

北高行及最高行經過略式審查後，得出不同結論，而之所以產生不同結論，係因下列二點分歧：

1. 聲請人是否享有請求權

北高行指出，依總統選罷法第 13 條第 1 項、第 53 條第 1 項及公職選罷法第 17 條第 1 項、第 57 條第 1 項規定（合稱系爭規定），直轄市暨縣市選舉委員會有設置「適當」之投票所，供選舉人得於其「戶籍地」投票行使選舉權之義務，並視「選舉區之廣狹」及「選舉人分布」情形，於「機關（構）」、學校、公共場所或「其他適當處所」，進行合義務裁量設置投票所，就此而言，上開法律已明確規定「在籍之選舉權人」此等特定人，得享有向直轄市暨縣市之選舉委員會，請求在戶籍地適當處所設置投票所，供其行使選舉權之權利。

最高行則表示，選舉權之具體享有及其行使，須以選舉制度之存在為前提，而有關選舉制度之建構，須仰賴立法形成合於憲法明定之普通、平等、直接及無記名投票方式之選舉法制。因此，系爭規定尚難與同法其他條文割裂觀察，而應結合同法其他條文共同探求立法者形成之選舉權行使方式。公職選罷法第 3 條第 1 項、第 57 條第 5 項、第 63 條等規定形成之選舉制度強調在公眾得見聞之公開場域設置投票所，透過不特定多數人公眾監督選務，故投票時間一截止，各投票所選務機關須立即將投票所改為公眾得監督之公開、透明之現場開票所，由於監獄為管制封閉之場所，尚難符合上述要求，故聲請人要求於監所設置投票所，已脫離前揭經過立法共識形成而為人民預見之選舉制度，因而不享有該請求權，也因此，法院尚難形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證。

　　2.　利益衡量孰優孰劣

北高行指出，聲請人就即將舉行之選舉有選舉權卻無法行使，形同受到剝奪，縱嗣後本案訴訟勝訴，也無從再行使本次選舉權，乃重大不可回復之損害，堪認有急迫之危險，並有害於憲法保障民主原則、國民主權與人民基本權利之公益，且造成相對人未踐行立法者課予設置在籍投票所義務之危害；對於相對人而言，駁回聲請雖可省下設置投票所的開支，但其數額並非顯著，且若本案訴訟在系爭選舉前勝訴，屆時距離選舉更近，作業及開支恐會大幅增加，若因作業不及而致聲請人無法行使選舉權，對公益之損害、政府信譽之危害將更為嚴重，因此，利益衡量結果應有利於聲請人。

最高行則表示，若設置投票所而僅有聲請人一人投票將違反秘密投票，若與其他人一同投票（例如戶籍在同監獄之其他受刑人、選務人員等）則可能因模型多樣而有選票混合難辨之可能，均可能影響選舉結果之重大公益；此外，法院定暫時狀態處分命設置投票所是否符合選舉無效之要件，亦有疑義，若不符合，等同使聲請人藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，即便符合而要求同一投票所之其他選舉權人應重行投票，對其他選舉權人之權利及原投票結果之選舉公益亦有重大影響，故其對系爭選舉結果之公益造成巨大且難以回復之影響遠高於其個人防免暫時不能行使選舉權之損害。

(2)  評析

　　1.　假處分之審查標準──明確採取「階段審查模式」

過往行政法院審酌是否准予作成「假處分」時，主要著重「利益衡量」，權衡作成與不作成之利弊，而「難於回復之損害」、「急迫情事」及「公益」則多半用以作為權衡因素，不過隨著學者倡議及實務發展，行政法院已逐漸採取「階段審查模式」，藉由原告勝訴之蓋然性區分不同審查內容，而本案無論是北高行或最高行，皆於判決理由中明確使用「略式審查」，即證實上述行政法院之審查趨勢。

　　2.　聲請人得否請求於監所設置投票所？──保護規範理論之操作

觀察系爭規定可知，其用語分別為「選舉人，除另有規定外，應於戶籍地投票所投票」、「公職人員選舉，應視......分設投票所」，文義上係分別課予選舉人於戶籍地投票所投票、選舉機關設置投票所之義務，而未直接明文賦予選舉人請求設置投票所之公法上請求權，進而有賴保護規範理論之應用。

保護規範理論要求自該法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，判斷是否有保障特定人私益之意旨，就此，最高行指出系爭規定不得與同法其他條文割裂觀察，而應共同探求立法者形成之選舉權行使方式（強調「整體結構」），實屬正確，不過就其結論，筆者抱持保留態度，蓋即便監獄為管制封閉之場所，是否即當然無從透過其他配套達成上述要求，恐非絕對。

　　3.　利益衡量是否必然遜色…