一、前言

本號判決實體法之爭點涉及違章建築受主管機關命即時拆除之通知的法律性質，以及其是否構成即時執行之問題，本文將扼要整理其背景事實與法院主要觀點，並輔以李建良老師之文章見解加以評析之，以幫助考生同時複習行政行為定性與行政執行法之概念。

二、正文

　　（一）背景事實

　　甲未申請許可，即在其名下位於台北市之建築物上擅自以金屬、玻璃等材質搭建約1層高度之構造物，因違反建築法第25條第1項及第86條之規定，而遭台北市政府都市發展局（以下簡稱都發局）依行政執行法第36條先去函通知拆除，並由建管處強制拆除結案。惟甲於該建物遭都發局拆除後，竟又未經許可於原地重建以金屬、玻璃為材質，約3公尺，面積約33.5平方公尺之構造物。台北市都發局除依建築法第95條將甲移送台北地方檢察署偵辦外，再以其違反建築法第25條及第86條，以105年3月11日函通知甲系爭建物依行政執行法第36條應即時強制拆除。甲不服，提起訴願，嗣經107年8月27日台北市政府訴願決定不受理，甲遂提起行政訴訟，經北高行以107年度訴字第1318號判決撤銷北市府訴願不受理之決定，並發回訴願機關另為適法決定。台北市都發局不服，故提起本件上訴。

（二）法院見解

　　本件最高行政法院廢棄原判決，發回臺北高等行政法院，理由如下：

　　1. 直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築之拆除通知函為行政處分

　　按行政程序法第92條第1項規定：「所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」次按建築法第1條、第25條第1項前段、第86條第1款、第97條之2等與違建處理有關之規定，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，應作成行政處分，課予違建人自行拆除或忍受該機關執行拆除之義務。查本件原處分雖記載「依行政執行法第36條規定即時強制執行」等字句，惟核上訴人此項記載之真意，實係認定系爭構造物係實質違建而應予拆除。準此，原處分認定系爭構造物依違建處理辦法第5條前段規定應予拆除，係屬違建之房屋，即含有命違建人於上訴人未拆除前應自行拆除，或忍受上訴人拆除之意，自應認原處分屬於確認及下命性質之行政處分。

　　2. 人民既已循序提起行政訴訟，行政法院即得審查原處分之合法性

本件原訴願機關台北市政府認為原處分乃「上訴人為實施即時強制拆除系爭構造物所為之通知」，屬行政執行法第36條規定之即時強制之方法，故被上訴人對該執行方法不服，應依行政執行法第9條第1項規定，於執行程序終結前向執行機關聲明異議以為救濟，而不應以訴願救濟之，故就甲之訴願申請做成不受理決定。惟最高行政法院認為此拆除通知函既屬確認及下命性質之行政處分，自得作為訴願提起之標的，原不受理之訴願決定有誤；又人民既已循序提起行政訴訟，行政法院即得審查原處分之合法性，基於法院應本於職權調查義務及訴訟經濟之考量，自無撤銷訴願決定，由訴願機關另為實體決定之實益。查本件系爭構造物既經台北都發局認定屬新建且不得補辦建造執照應予拆除之實質違建，則主管機關僅能作出命拆除之行政處分，北高行將訴願決定撤銷，並發回由訴願機關另為適法之決定，自有適用法規不當。

（三）學者評析

針對本號判決，李建良老師認為，從行政救濟法的觀點言，其值得肯定者，乃在於本判決廢棄原判決之理由：「訴願機關雖為不受理之決定有所違誤，然人民既已循序提起行政訴訟，行政法院即得審查原處分之合法性，基於法院應本於職權調查義務及訴訟經濟之考量，自無撤銷訴願決定，由訴願機關另為實體決定之實益。」蓋行政法院於認定訴願不受理決定有所違誤時，常以「考量訴願機關對裁量處分有為適當與否之審查功能，為保障當事人之審級利益」（如原判決）為由，發回訴願機關另為適法決定。事實上，訴願為提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之法定先行程序，而非行政救濟之審級，人民若已依法循序提起行政訴訟，即滿足應先提起訴願之程序要件，行政法院應就系爭處分進一步為實體之審查，並無「發回」之必要。

三、結語

　　於本號判決，最高法院首先點出建築主管機關命即時強制拆除系爭構造物之通知，並非原訴願決定所言之行政執行法第36條規定之即時強制方法，而係行政處分，故得為訴願之標的，在人民循序提起行政訴訟後，亦得為行政法院自行審查之對象，故廢棄北高行原為保障當事人「審級利益」而發回由訴願機關另為決定之判決。

四、給考生的話

本號判決除實體法上之爭點，即建築主管機關命即時強制…